Sigilo é regra, mas não pode ser absoluto

Cláudio Colnago

Advogado e professor de Direito. Doutor e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV.

Não é de hoje que a sociedade brasileira se vê diante de um impasse: determinações judiciais que não são cumpridas por provedores de aplicação de Internet, ora sob o argumento da impossibilidade tecnológica, ora escudando-se em diferentes concepções acerca do alcance de determinados direitos fundamentais. Devido à sua popularidade e características, uma questão em particular vem sendo objeto de atenção: devem os usuários do Whatsapp, conhecido aplicativo de troca de mensagens, ter direito ao anonimato, ou poderiam as autoridades policiais ter acesso ao conteúdo das mensagens trocadas?

Há quem parta para uma solução ampliativa do sigilo de dados. Esse não foi, porém, o caminho trilhado pela Constituição de 1988 que, adotando uma concepção responsável de livre expressão, determinou que esta última deve ser a regra, embora esteja claramente proibido o anonimato.

Outro ponto a ser analisado diz respeito à localização geográfica dos provedores de aplicação. O Marco Civil da Internet resolve bem essa questão, ao estabelecer que em qualquer operação de tratamento, guarda, armazenamento ou coleta de dados, basta que qualquer um desses atos ocorra no território nacional para que a lei brasileira seja aplicável. Isso faz com que os provedores de aplicação, mesmo com sede no exterior, se sujeitem à legislação nacional, o que assume especial relevo quando se cogita da interceptação de comunicações privadas.

A Constituição foi didática ao garantir que é a todos assegurado o sigilo de dados e das comunicações telefônicas, ressalvada a possibilidade de autorização por ordem judicial fundamentada, “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. Dito de outra forma: o Constituinte fixa o sigilo como regra, mas entende que ele não pode ser absoluto, na medida em que é necessário apurar eventuais crimes cometidos com o uso da tecnologia.

A lei em questão é a 9.296/96, que estabelece uma série de condicionantes e salvaguardas para fins de autorização judicial de interceptação de dados: demonstração de sua imprescindibilidade, indicação dos meios a serem empregados, fundamentação jurídica da decisão e prazo máximo de 15 dias (renováveis). Assim, verifica-se que, sob o prisma jurídico, há poucos fundamentos que dêem suporte a um sigilo absoluto de qualquer tecnologia de comunicação, em especial do Whatsapp. Isso não significa que o sigilo de dados seja aniquilado, na medida em que o Constituinte e o Legislador adotaram o saudável termo médio, tão ausente em nossas relações pessoais (e políticas) no ano de 2018.

Artigo publicado no jornal A Gazeta do dia 28/10/2018